Representations and warranties in M&A contracts

Het antwoord ligt in de manier waarop veel M&A-transacties worden gestructureerd. Het gaat meestal om een overdracht van aandelen van een vennootschap van de ene eigenaar naar de andere.

Het primaire doel van dergelijke transacties zijn dus de aandelen zelf. De bijhorende Share Purchase Agreement (SPA) regelt de koop-verkoop van die aandelen en de overdracht van de eigendom ervan. Binnen die strikte scope blijft de aansprakelijkheid van de verkoper tegenover de koper beperkt tot de aandelen als dusdanig. De verkoper draagt geen automatische verantwoordelijkheid voor de onderliggende targetvennootschap, haar financiële toestand of haar winstgevendheid.

Toch is het duidelijk dat de koper in dergelijke transacties vooral geïnteresseerd is in de controle over de targetvennootschap en haar activiteiten, in ruil voor de betaling van de aandelenprijs. Naast opportuniteiten houden die activiteiten ook bepaalde risico’s in. Als vorige eigenaar is de verkoper doorgaans veel beter op de hoogte van die risico’s dan de koper (zelfs wanneer de koper een due diligence-onderzoek heeft uitgevoerd).

De Representations and Warranties in de Share Purchase Agreement (SPA) bieden de koper contractuele bescherming tegen deze risico’s, omdat ze garanties omvatten met betrekking tot (onder meer):

• de juridische en financiële toestand van de targetvennootschap;
• de kwaliteit van haar activa en schulden;
• (betalings)verplichtingen inzake werknemers, sociale zekerheid en belastingen;
• de status en waarde van intellectuele eigendom, verzekeringen, commerciële contracten, vergunningen en milieuverplichtingen;
• onzekerheden en potentiële risico’s, zoals lopende geschillen.

De Representations and Warranties verruimen de potentiële aansprakelijkheid van de verkoper ten aanzien van de koper aanzienlijk. Ze gaan verder dan enkel de “aandelen”.

Onderhandelingen over deze Representations and Warranties zijn dan ook vaak complex en gevoelig, gezien het duidelijke belangenconflict tussen partijen:

• de koper wil zich maximaal indekken,
• de verkoper wil zijn aansprakelijkheid liever beperken (of zelfs uitsluiten).

Het is voor zowel koper als verkoper sterk aan te raden om zich te laten bijstaan door gespecialiseerd advies, niet alleen juridisch, maar ook financieel en bedrijfsmatig.